刑事证据合法性原则要求在侦查、起诉及审判过程中收集证据必须合法，我国刑事诉讼法第四条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”对于不符合法律规定采集的证据通常被称为非法证据，其能否作为定案的根据，是否都要排除，我国法律没有明确规定，实践中分歧较大。笔者对司法实践中运用非法刑事证据的排除规则的几个问题进行探讨。
一、以刑讯逼供手段取得的口供不能作为定案证据，应予排除。刑讯是以折磨被告人肉体而取得口供，具有极大的不确定性，在人类不文明及科学落后的时代，刑讯作为统治阶级的镇压手段是必然的。随着人类文明的发展与科学的进步，废除酷刑已成为历史潮流，1984年联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定“不得援引酷刑取得的口供为证据”，禁止使用刑讯逼供手段取得的口供。
古今中外以刑讯手段逼取口供造成了大量的冤案。犯罪必然会留下若干痕迹，利用科学手段揭露犯罪是证实犯罪的最有效手段。因此，现代刑事案件的证据规则是重证据不轻信口供，有证据无口供可以认定被告人有罪，有口供无证据不能认定被告人有罪。口供虽然是刑事诉讼的重要证据，但如过分依赖，必然忽略对其他证据的收集、保全。而刑事证据又具有可灭失性的特点，过若干时间再重新收集证据会难以弥补。
二、根据刑讯获取的口供又取得的物证可以作为定案证据使用。通过刑讯手段获取的口供不能作为定案证据使用，但不能排除与口供有关的所有证据。采取刑讯手段获得了口供，根据口供中提供的线索又取得了其他物证，这些物证虽然与开始的刑讯有关，但没有必然的联系，刑讯取得的是口供，而不能获得物证。物证不以侦查人员是否刑讯发生变化，而口供却可能由于刑讯有所变化。由于物证具有客观性、稳定性的特点，因此，这些物证不应被排除，而应该作为诉讼证据使用。
三、开始有刑讯，嫌疑人作了有罪供述，后来没有刑讯，嫌疑人仍作有罪供述，后面的口供不应排除。在刑警队刑讯，嫌疑人作了有罪供述，那么该供述都应排除，因为被刑讯人有畏惧心理。嫌疑人被转移到其他单位后在没有刑讯的情况下作有罪供述的，可以作为证据使用，因为时间、地点、办案单位都发生了变化，给嫌疑人提供了如实供述的场所，消除了嫌疑人的畏惧心理，就不属于以刑讯手段逼取口供。
四、伪造的证据应予排除。伪造的证据违背证据的基本属性，不仅没有合法性，也没有客观性、关联性，是出现错案的重要原因之一，因此应坚决予以排除。例如佘祥林案是先找到装石头的袋子，后提讯，但办案说明中却说是根据佘祥林的交代提取了袋子，找到了石头，误导了审判人员。
五、以限制人身自由的手段获取的证言应予排除。证人应在法律规定的框架内，根据良心自由地陈述所见、所知与案件有关的事实。办案机关收集证据的目的是为了得到客观的事实，如果为了获得证言而采取限制证人人身自由的方法，使证人在心理受到巨大压力和人身失去自由的状态下陈述某个事实，就极有可能违心地迎合办案机关的需要进行陈述。以这种严重影响证人意志的手段获得的证言应予排除。
六、非法搜查、扣押取得的证据。刑事诉讼法第一百一十一条的规定“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”，第一百一十五条规定“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”侦查机关应依法行使职权，对侦查人员未持搜查证提取的证据是否应予排除，有不同认识。笔者认为，非法搜查所获得的证据原则上应予排除，不能纵容和默认非法搜查行为的泛滥，否则公民的人身、财产安全得不到保障。但有两种情况可以作为例外，一是情况紧急的例外，即如不果断采取搜查行为，证据有可能被转移或灭失。二是善意的违法行为。即侦查人员认为办理了合法手续，持合法搜查证行使职权，但因各种原因导致违法，如签发人签发的搜查证写错了日期，侦查人员又没有认真查看；侦查人员开出了搜查证，因疏忽大意在超出合法期限后才去搜查。
如果扣押物品没有制作扣押清单，扣押的物品原则上不能作为诉讼证据使用，这是为了保证证据来源纯洁性的需要，防止出现以下几种情况：一是防止陷害的发生，即搜查人员将某种物品带入现场，伪称从现场提取；二是防止替换物品，防止从现场提取的物品与以后定案的物品质地、状况发生变化；三是为了更有效地进行抗辩，假使被搜查人员否认从其家中搜取了某物品，扣押清单是最好的说明。没有制作扣押清单的特定物品，如写有嫌疑人姓名的存单、存折能否作为证据使用，有不同意见：一种意见认为写有嫌疑人姓名存单、存折是特定物，可以排除侦查人员带入现场或伪造的可能性，不应被排除；另一种意见认为不能完全排除侦查人员带入现场的可能性，应予排除。笔者认为应区分情况：一是时间较长的存单、存折造假的可能性极小，可以不排除；二是时间较短的存单、存折应予排除，因为仍有造假的可能性。
七、其他机关收集的证据不能作为证据使用。刑事诉讼法明确规定只有公安、检察、审判机关有权收集证据，因此，其他机关收集的证据不能直接进入刑事诉讼程序，应予排除。例如工商行政机关收集的打假材料，纪检监察部门收集的有关贪污贿赂的材料等，这些材料由于缺乏合法性的要件，不能进入刑事诉讼轨道。
八、为了维护国家安全而进行秘密侦查所获取的证据不应排除。为了维护国家安全而允许侦查机关采取相应的秘密手段获取证据为国际通例，如反间谍斗争中所采取的秘密检查信件、监视住宅等，现代反恐斗争中为防止恐怖分子使用核武、化武进行恐怖活动而采取秘密搜查、监视等方式获取有关证据。使用秘密手段所获取的证据可以作为诉讼证据使用，不应被排除。
九、取证的形式违法是否应予排除。1.现场勘察笔录中没有记载的物证，能否通过补充说明的方法进行补充。现场勘察笔录应客观、详细记载现场发现、提取的各种物品、痕迹，对于以补充说明形式补充现场勘察证据的，如果没有其他证据的支持，该说明及鉴定不能作为证据使用，应予排除。但如果补充说明有其他证据的支持，可以通过补充说明的方式完善有关证据，可以不排除。如现场提取了灰色毛衣，当时没有发现毛衣上的血迹，后经仔细检查，发现了毛衣上有被害人的微小喷溅血，予以补充说明，进行拍照，经核查确认，可以不排除。
2.辨认笔录中缺少应记事项，该笔录是否应予排除。有的辨认笔录中缺少辨认过程的记载，有的指认现场的笔录中没有指认人的签名，这些缺少记载事项的笔录属于有瑕疵的证据。如果缺少主要事项的记载，则应予排除，如辨认笔录中遗漏有几个被辨认人的记载，则应认为漏记重大事项，辨认笔录没有证据意义；如果笔录中缺少次要事项的记载，可以不排除，如没有写明辨认是在室内室外、光线情况等。
3.询问证人自问自记是否应予排除。刑事诉讼法虽然没有规定询问证人必须两人以上进行，但根据该法第十条讯问犯罪嫌疑人不得少于两人的规定精神，询问证人同样不应少于两人，自问自记取得的证据应予排除。
总之，司法实践中运用非法证据排除规则，既要有利于维护法律严肃性，使司法人员依法收集证据，避免刑讯逼供等重大违法行为，又要有利于打击犯罪。
（作者：天津市高级人民法院副院长 范春明）
