目前，生产、销售“假烟”犯罪活动猖獗。“假烟”的具体情况各不相同，有的属于质量问题；有的属于商标问题，有的属于经营资格问题，等等，涉及到生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪等多个罪名。实践中很少对“假烟”进行具体鉴定，各地司法机关对生产、销售“假烟”的定性极为混乱。笔者认为，办理“假烟”案件应当委托法定的产品质量检验机构进行鉴定，区分情况，准确定性。
一、何种情况下单独成立生产、销售伪劣产品罪
生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有特定的内涵，即指掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的产品。刑法第一百四十条规定的4种情况是对伪劣产品性质的界定，只要是具备这4种性质，不管是失效变质的产品还是具有危害人身安全的产品都属于本罪的伪劣产品。掺杂、掺假就是指在产品中掺入非同种物质的杂质或异物，从而致使产品的质量不符合法定的要求，降低或失去应有的使用性能。认定的关键是看是否使产品的质量降低或失去使用性能；以假充真是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品；“以次充好”只是就产品的质量等级而言的，是指以质量次的产品冒充质量好的产品，包括以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次废旧零配件组装的旧品冒充正品或新品；“以不合格产品冒充合格产品”是指以不符合产品质量法第二十六条规定的质量要求的产品冒充合格产品。
值得注意的是，对于假冒他人的品牌、产地、厂名的烟草制品不能一味认定为生产、销售伪劣产品罪。不能简单地认为假冒他人的品牌、产地、厂名的商品属于本罪中的“伪劣产品”，因为假冒他人商标、品牌等产品在并非质量上一定就是伪劣产品，甚至在使用性能上丝毫不亚于原商品，其行为所侵犯的并不是产品的质量管理秩序和人们的身体健康安全，因此，不构成本罪。当然，如果构成假冒注册商标等侵犯知识产权的犯罪，应以相关的知识产权犯罪论处。
据此，下列情况才单独成立生产、销售伪劣产品罪：无论是有无生产、销售资格者，（1）在烟草制品有掺杂、掺假或者明知有掺杂、掺假而予以销售；（2）销售变质、发霉的烟草制品；（3）未经检验或以伪造检验证书等方法以不合格产品冒充合格产品；（4）以低档次的烟草制品冒充高档次的烟草制品。
二、何种情况下单独成立非法经营罪
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其行为表现之一是指未经许可，经营法律行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖的物品。在办理假烟案件中，适用此罪名必须慎重，其前提条件必须是“真烟”，即烟草在质量上不属于伪劣产品。司法实践中往往不对所谓的“假烟”进行鉴定，而将本该定生产、销售伪劣产品罪的行为定为非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪论处。这里所说的烟草制品应该仅限于在质量上不属于伪劣产品的真烟草制品。
据此，下列情况单独成立非法经营罪：（1）无销售资格者，未经许可而销售所谓的“白皮烟”（即没有标明产品名称、厂名、厂址等，但是在质量上又不属于伪劣产品）；（2）无销售资格而私自销售真烟，就是实践中常说的“走私烟”。（3）无销售资格者不明知是伪劣烟，误以为真烟而予以销售，由于缺乏销售伪劣产品罪的主观故意，只成立非法经营罪。
三、何种情况下单独成立假冒注册商标罪、或销售假冒注册商标的商品罪
假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的行为；销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品，而予以销售，销售金额较大的行为。据此（1）有生产资格的生产者在生产的烟草制品上未经许可使用他人的注册商标，应定假冒注册商标罪;（2）有销售资格者而销售上述烟草制品，应定销售假冒注册商标的商品罪。（3）明知是无生产资格的生产者生产的质量上不存在伪劣的烟草制品，但在该烟草制品上使用他人注册商标，而予以销售的，构成销售假冒注册商标的商品罪。
四、何种情况下属于想象竞合犯或数罪并罚
（1）无论是有无生产、销售资格者，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，并在该伪劣烟草制品上冒用他人注册商标，均属于一行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和假冒他人注册商标罪，是想象竞合犯，根据数额标准所对应的法定刑，从一重处；无论是有无销售资格者，明知是伪劣商品且假冒注册商标的商品而予以销售的，均属于一行为同时触犯销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，是想象竞合犯，根据数额标准所对应的法定刑，从一重处断。
（2）无生产资格者生产真的烟草制品并假冒他人注册商标的，属于一行为触犯非法经营罪和假冒注册商标罪，是想象竞合犯，从一重处断；无销售资格者明知是上述产品，而予以销售的，属于一行为同时触犯非法经营罪和销售假冒注册商标商品罪，是想象竞合犯，从一重处。
（3）对于有生产、销售资格者而言，在查获的烟草制品中既有质量上属于伪劣产品的，又有质量不存在伪劣但属于假冒他人注册商标的，则按生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪（销售假冒注册商标的商品罪）数罪并罚。
对于无生产、销售资格者而言，在查获的烟草制品中既有质量上属于“真烟”的，又有伪劣烟，或者还有属于假冒注册商标的，则按照非法经营罪和生产销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪（或销售假冒注册商标的商品罪）数罪并罚。
（作者单位：江苏省南京市建邺区人民检察院 作者：李 勇 朱晓凌 ）
