[案情]
被告人张某2002年7月取得执业助理医师资格，次年7月取得（内科类）执业助理医师执业证书。2005年12月，张某未经卫生行政部门批准，擅自开设个体诊所从事诊疗活动。2006年3月，张某在为就诊的发热婴儿陈某使用复方氨基瓦林1/4（2ML/支）、头孢唑啉钠0．125克混合注射前，未经皮试，以致陈某被家长抱回家半小时后，出现抽搐、口唇发绀现象。经送市级医院抢救无效于当晚死亡。经市医学会鉴定，结论是患儿死亡原因为过敏性休克成立；患儿有原发病存在，对患儿死亡原因的构成起一定作用。
[评析]
案发后，对张某的行为构成何罪有不同意见。一种意见认为，张某的行为属非法行医，且造成死亡后果，应以非法行医罪追究其刑事责任。因为，判断张某是否具有医生执业资格，一是看他是否具有医生的技术资格，二是看他是否经卫生行政部门批准，持有个体行医执业许可证。这两个条件缺一不可，更何况张某的执业助理医师资格，在技术层面上还未达到执业医师资格的能力，尚需在执业医师指导下执业。因此，张某完全符合非法行医罪的主体要件。另一种意见认为，张某不属于非法行医罪主体。理由是，张某具有执业助理医师资格，就不属于刑法第三百三十六条规定的“未取得医生执业资格的人”。其未经当地卫生行政部门批准开设个体诊所的行为，虽也系非法行医，但尚属行政违法，因此，张某的行为构成过失致人死亡罪。
笔者认为，本案争议的焦点在于：（1）刑法与行政法规定的“非法行医”概念的异同。（2）执业医师资格与执业助理医师资格的区别。当明确了前述概念或其在不同法律体系中的定义后，本案张某的行为性质，便不难认定。
一、刑法第三百三十六条将非法行医罪的犯罪主体限定为“未取得医生执业资格的人”；执业医师法将“非法行医”的行为主体界定为“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”。
两者的相同点——未取得医生执业资格，即执业医师法规定的执业医师资格或执业助理医师资格；不同处——刑法未将“未经批准擅自开办医疗机构行医者”列入非法行医罪的主体范围，而执业医师法却将之包含其中。所以，执业医师法规定的非法行医主体的外延比刑法规定得要宽泛。但是，执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对此条文中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，似乎与刑法有关非法行医罪的规定相衔接，从而可以推定符合该条规定的非法行医行为，在符合刑法第三百三十六条规定的情节的条件下，应当以非法行医罪追究刑事责任。其实不然，执业医师法对非法行医者民事责任、刑事责任的规定，均不无例外地设置了“造成损害”、“构成犯罪”、“依法”等限定条件，亦即是否应当承担民事或刑事责任，均须依照相关民事法律或刑事法律的规定，决定应否追究及承担何种责任，而不是直接适用执业医师法第三十九条规定来追究行为人的民事或刑事责任。因此，对非法行医者，给予行政处罚还是追究刑事责任，应从刑法增设非法行医罪的立法本意出发，关键看行为人是否取得“医生执业资格”。正如全国人大法工委刑法室副主任黄太云（参见《刑事审判参考》第36集第56页）所解释的“已经取得执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取‘医师执业证书’或者‘医疗机构执业许可证’就进行行医行动，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚”。
二、依照执业医师法第二条第二款规定：“本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师”；第十二条规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”据此可以断定，刑法第三百三十六条中的“医生执业资格”与执业医师法中的“执业医师资格”或“执业助理医师资格”在要求行为人能独立从事医疗、预防、保健等专业技术工作所应具有的专业学识、技术和能力上应该是一致的，而执业医师资格和执业助理医师资格的取得，均表明国家承认资格取得者拥有从事医疗、预防、保健等专业技术工作所必需的医学知识、技术和能力。
执业医师资格与执业助理医师资格的不同之处，并不在于执业资格的有无而是在于执业层级和要求上的区别。根据执业医师法第三十条第二款规定：“在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要独立从事一般的执业活动。”据此可知，具有执业助理医师资格者，可以独立从事与其医学知识、技术和能力相适应的一般诊疗活动。如同英、美法系国家中的“大律师”与“助理律师”，均取得律师资格，只不过执业的层级、范围不同而已。当然，具有执业助理医师资格者实际的执业难度、范围或类别等超越了该资格所具有的能力时，则另当别论。
综上所述，张某虽违反了执业医师法有关应经卫生行政部门批准，并在核准注册的地点从事医疗活动，但由于其具有医生执业资格，并且所从事的医疗活动与其“执业助理医师资格”相适应，而不属非法行医罪的主体。其非法行医的行为，应属行政法律调整的范围，但根据其行为后果及主观上的罪过，其构成过失致人死亡罪。
（作者单位：浙江省慈溪市人民法院 作者：陆 漫 ）
