贪污贿赂罪中的贪污罪、挪用公款罪、受贿罪是职务犯罪中最重要的犯罪,是最常见的职务犯罪,在我们受理案件中占比例较高。我们把这三个罪逐一介绍,让大家对职务犯罪有一个框架的了解。
贪污罪,是指国家工作人员和受国家单位委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。对本罪的掌握,主要有如下几个方面的问题:
对犯罪主体的掌握,因为贪污罪的主体原则上为国家工作人员,但又不仅仅限于国家工作人员况且国家工作人员的认定也是一个难点。
对“利用职务便利”的理解。
贪污罪的特殊方式。
贪污罪与其他相关犯罪的区别,核心在于犯罪主体的确认上,至于犯罪手段,不论是侵吞、窃取、骗取还是以其他手段,同盗窃罪、诈骗罪、侵占罪并无不同,只要将财物据为己有即可。
贪污罪的一般问题
根据刑法关于贪污罪的规定,认定本罪的关键有三点:
1、主体问题,必须为国家工作人员或受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。
2、客观方面同时具备“利用职务上的便利”与“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”非法占有公共财物。
3、主观上必须以“非法占有为目的”,而非暂时地使用。
以下,围绕贪污罪的核心问题和认定中的难点针对性地分析:
贪污罪的主体
关于贪污罪的主体,为特殊主体,即原则上必须是国家工作人员,但本条第2款同时规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上便利、非法占有国有财物的,也以贪污罪定罪处罚。可见,贪污罪主体并非必须为国家工作人员,虽不具有国家工作人员身份,但依法受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可成为贪污罪主体。关于国家工作人员的范围,应依照《刑法》第93条确定,具体包括如下四类人:
1、在国家机关中从事公务的人员,即国家机关工作人员。
2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
3、国家机关以及其他国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。
4、共他依照法律从事公务的人员。“其他依照法律从事公务的人员”是否包括农村村民委员会等付基层组织人员呢?2000年4月29日全国人大常委会《关于,〈中华人民共和国刑法〉第九十三打第二款的解释》作了相应规定:当村民委员会等村基层组织人员协助基层人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”,其利用职务上的便利、非法占有公共财物的,以贪污罪定罪处罚。
但是,关于村民小组组长可否成为贪污罪主体,最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公有财物行为如何定性问题的批复》(法释[1999]12号)作了否定性的规定,即村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有数额较大的,应以《刑法》第271条职务侵占罪定罪处罚,而不构成贪污罪。
贪污罪的对象
关于贪污罪的对象,根据《刑法》第382条的规定,贪污罪的犯罪对象原则上为公共财产。关于公共财产的范围,应参照《刑法》第91打的规定,如在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,也是作为公共财产对待的。同时还有如下两点需要注意:
当行为人是受国家机关、国有公司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时,其构成贪污罪的对象仅为国有财产,而非其他公共财产。
非公共财产在特定情况下也有可能成为贪污罪的犯罪对象,不仅包括《刑法》第91条第2款的规定,而且当行为人是国家机关、国有公司等国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时,其利用职务之便,非法占有所在的非国有性质单位的财产而构成贪污的,犯罪对象可能不属于公共财产,如国家工作员利用职务便利将非国有保险公司的保险金和非国有公司、企业或单位的财物非法据为己有的也应认定为贪污罪(分别见《刑法》第183条第2款和271条第2款规定)。
利用职务上的便利
关于利用职务上的便利,是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。根据我国刑事立法和刑法理论,作为贪污罪行为条件的利用职务之便,并不是泛指一切职务上的便利,而是有其相对的、特定的内涵。一般说来,是与贪污罪主体的职务相对应,是针对职务与公共财物的关系而言的,即主管、管理、经营、经手公共或者国家财产的便利,尤其是与“利用工作上的便利”实施窃取、侵占公共财产的行为区别开。
在司法实践中认定作为贪污罪行为条件的利用职务便利,还应当注意这样一个问题:即在管理、经营公共财产的活动中利用同事的疏忽,侵吞、盗窃公共财产的,是否应当视为利用职务上的便利的问题?对这个问题要根据行为人本人职务、业务活动的原则,具体情况具体分析,区别对待。
公务活动中贪污对象的认定
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而未交公,数额较大的,根据《刑法》第394条的规定,也应以贪污罪定罪处罚,这是贪污罪的一种特殊形式。可见,应当交公的礼物也可能成为贪污罪的犯罪对象。对于在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物应当交公而不交的构成贪污罪,说明本罪也可以由不作为的方式构成,作为国家工作人员在这种与其职务、职权密切相关的场合所接爱的礼物,有义务如实申报并依规定如实交公,但却没有积极履行的。
贪污罪的共犯
《刑法》第382条第3款规定,行为人“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的,以共犯论处”,即非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯,但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结,共同非法占有公共财物的行为,必须是利用了国家工作人员的职务便利,否则不构成贪污共犯,但可能成立盗窃罪、诈骗罪等共犯。同时,根据最高人民法院的司解释,公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法据为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。
贪污罪的既遂与未遂
关于贪污罪既遂与未遂的界限。同盗窃罪类似,贪污罪也属于数额犯兼具结果犯特征,其既遂表现为行为人已经将其主管、经管、经手的财物非法转为自己所有,如果行为人已经着手实施贪污行为,因意志以外的原因未能将财物转归为己有的,如利用伪造的单据向单位报销时,当场被揭穿,未能骗取财物,就属于贪污罪未遂。但是在司法实践中,同盗窃罪一样,对于某些具体案件,既遂、未遂并非那么容易判断。
贪污罪的数额规定
贪污行为达到数额较大的,才构成犯罪。关于“数额较大”的标准,根据《刑法》第383条规定,原则上以“个人贪污数额5000元”为起点,但同时规定,虽然不满5000元的,如果情节较重的,也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
贪污罪刑事责任方面的两个小问题
可能适用死刑的法定情形,应为“贪污数额10万元以上且情节特别严重”的情形。
有一法定的从宽处罚情形,即个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚。
贪污罪与相关犯罪的区别
1、贪污罪与职务侵占罪的界限
从本质上讲,贪污行为也是一种职务侵占行为,单从行为方式上难以将二者区别开来,关键在于主体方面——是否为国家工作人员。对此,《刑法》第183条第1款与第2款、第272条第1款与第2款作了明确的区别。别外,贪污罪与职务侵占罪也有一定的关联性,这一点可以参照最高人民法院的相关司法解释。
2、贪污罪与盗窃罪的区别
盗窃罪与贪污罪都有是以非法占有为目的的故意犯罪,客观上贪污罪也可以使用秘密窃取的手段,具有某些相似之处,但二者是两种不同性质的犯罪,有着质的差异,其区别点主要表现在:
犯罪的主体不同
①贪污罪的主体是特殊主体,即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
②盗窃罪的主体是一般主体,即只要具备刑事责任能力,达到刑事责任年龄的人就可构成。可见,是否具备“国家工作人员”的身份,或者虽无“国家工作人员身份”,但是否属于国有单位依法委派、委托的从事公务的人员是区分贪污罪与盗窃罪的关键点之一。
犯罪的客体和对象不同
①贪污罪的犯罪客体是复杂客体,即国家公职人员的职务廉洁性和公共财产所有,犯罪对象是公共财物(产)以及特定情形下的私有财产。
②盗窃罪的犯罪客体是简单客体,即公私财产所有权,对象是公私财产。可见,盗窃罪的犯罪对象的范围远大于贪污罪,财产性质归属有所不同。
客观方面不尽相同
①贪污罪的客观方面的行为方式比较复杂,表现为侵吞、窃取、骗取和其他手段将公共财物非法据为己有;故贪污罪的行为方式除秘密窃取的手段之外,还可采用侵吞、骗取或其他手段等方式。
②盗窃罪的行为方式则相对单纯一些,即只有秘密窃取的方式。就窃取的行为方式而言,贪污罪与盗窃罪的区别也是明显的,前者的窃取手段是有条件限制的,即必须是利用职务上的便利而窃取。而“利用职务上的便利”又是建立在主体的特定身份的基础之上的,如果主体虽为国家工作人员,窃取的财物虽然也为公共财物,但不是利用其职务之便,而是利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位、较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件,则不符合贪污罪的客观构成特征而不应认定为贪污罪。
相关司法解释:
★全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》(2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:
救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
社会损助公益事业款物的管理;
国有土地的经营和管理;
土地征用补偿费用的管理;
代征、代缴税款;
有关计划生育、户籍、征兵工作;
协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
(2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过?? 自2000年7月8日起施行? 法释[2000]15号
为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件,现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:
第一条:行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。
第二条:行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。
第三条:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质的定罪。
挪用公款罪
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。可见,挪用公款罪主要侵犯的是公款的合法使用权,而非所有权。对于本罪核心在于何谓“归个人使用”,围绕这个问题有不少司法解释、立法解释,所以有必要搞清楚这些解释之间的关系。
近四五年来趋势涉及挪用公款罪的司法解释、立法解释多达五个之多(四个司法解释、一个立法解释),先后为:
第一个是最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]9号);
第二个是最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释[2000]5号);
第三个是最高人民检察院2000年3月6日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(高检发释字[2000]1号);
第四个是最高人民法院2001年9月18日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(法释[2001]29号);
第五个是全国人大常委会2002年4月28日《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》。
在这些立法解释和司法解释中,可能有些规定有相互冲突的地方,应遵循立法解释优先于司法解释、新司法解释优先于旧司法解释的处罚原则,如最高人民法院2001年9月18日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(法释[2001]29号)实际上已经被其后的立法解释所取代而失去意义。
另外,刑法中作为挪用型的犯罪之间的关系,即挪用公款罪、挪用资金罪与挪用特定款物之间的关联与区别也是重点问题。
挪用公款罪的一般问题
认定挪用公款罪的关键在于本罪客观方面包括密切相联的二层含义:一是利用了职务上的便利;二是挪用公款归个人使用,数额较大的行为。本罪的主体是国家工作人员,其范围应依照《刑法》第93条确定。主观方面是故意,但目的是使用公款,而不是占有公款,以下问题需要注意:
挪用公款罪的犯罪主体
关于犯罪主体,除了知道本罪主体为国家工作人员之外,还应注意以下两个问题:
根据全国人大常委会2000年4月29日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等付基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,其利用职务上的便利,非法挪用公款的,以本条挪用公款罪定罪处罚。
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,根据上述法释[2000]5号的司法解释,应当依照《刑法》第272条第1款挪用资金罪定罪处罚,对此不能比照《刑法》第382条第2款的规定来推理,即不能定挪用公款罪。
挪用公款罪的客观表现
挪用公款罪客观方面的挪用公款行为的具体表现形式有三种,不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件也不同:
挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动),这种情形原则上不要求挪公数额达到较大标准,也不要求挪用时间超过3个月未还。
挪用公款进行营利活动,这种挪用行为要求“数额较大”,但没有挪用时间的要求。
挪用公款归个人使用,这种情形既有数额的要求,也有时间的要求,即数额较大,超过3个月未还。这里的“未还”,根据上述法释[1998]9号的司法解释第2条规定,是指案发前未还。
挪用公款罪的“归个人使用”
不论挪用公款的具体行为表现为哪一种方式,前提条件必须是“挪用公款归个人使用”可构成本罪。何谓“归个人使用”?如果是挪用者本人使用,或者挪用后借给亲友或者其他自然人使用都属于“归个人使用”关键是借给其他单位甚至是国有单位使用,可否视为“归个人使用” 根据上述全国人大常委会的立法解释:如果是以个人名义将公款供其他单位使用的,或者是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用而谋取个人利益的,应当视为“归个人使用”,而立法解释在这里并没有限定“其他单位”的性质,理应包括国有单位在内。这样,就使得《刑法》第384条的挪用公款罪中的“归个人使用”与《刑法》第272条的挪用资金罪中的“归个人使用”的内涵基本一致。
挪用公款罪的对象
根据《刑法》第384条第三1款与第2款的规定,可以看出挪用公款罪的犯罪对象为公款(公共财产中呈货币或有价证券形态的那部分)和特定款物(特指第273条所列救济、救灾等7项特定款物)。如果国家工作人员挪用的是非特定公物归个人使用的,如何处罚?能否以挪用公款罪论处前述(高检发释[2000]1号)司法解释对此作了较为明确的规定,即《刑法》第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人 使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如果构成其他犯罪的,依《刑法》相关规定定罪处罚。
挪用公款行为的转化
注意挪用公款罪与贪污罪的区别:
二者区别的关键在于前者侵犯的是公款的使用权,而后者则是所有权,一般是容易区分的,即使是行为人挪用后无力归还的,也仍然是挪用公款的行为性质。
但是在某些特定情形下,也存在挪用行为向贪污性质转化的问题:根据前述(法释[1998]9号)的司法解释第5条、第6条规定,两种情形下挪用公款行为的性质发生变化,即转为贪污罪:
①挪用公款后携带挪用的公款潜逃的,应以贪污罪定罪处罚。
②挪用公款数额巨大能够退还,但主观上不想退还,则不再以挪用公款罪论,而应按贪污罪论处。
挪用公款罪的共犯
根据前述(法释[1998]9号)司法解释的第8条规定,挪用公款给他人使用,如果使用人与挪用人共谋,指使或者参与和策划取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯论处。可见,如果使用人仅仅知道是行为人利用职务之便挪用来的公款而使用的,并不构成共犯。
挪用公款罪的数罪并罚
根据前述(法释[1998]9号)司法解释第7条的规定:
因挪用公款而索取、收受贿赂(主要是在借给他人使用的时候)构成犯罪,依照数罪并罚的规定处罚,即以挪用公款罪与受贿罪实行并罚。 如果行为人挪用公款进行非法活动,而该非法活动本身构成犯罪的,如走私、赌博等,依照数罪并罚的规定处罚。
挪用特定款物归个人使用的处理
根据《刑法》第384条第2款的规定,国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、抚贫、移民、救济款物归个人使用的(而非仅仅他人使用)应以挪用公款罪定罪,并从重处罚,而不再定《刑法》第273条的挪用特定款物罪,这表明挪用特定款物罪的“挪用”同挪用公款罪中的“挪用”内涵不同,其仅限于将特定款物擅自挪作其他公用,即改变了特定款的专用用途,但仍属于公用性质,如原本是救济款项,行为人擅自决定挪用给本单位购买小轿车、装修办公场所等。
挪用公款罪与其他相关犯罪的区别
挪用型犯罪之间的关联
我国刑法中的挪用型犯罪主要包括挪用公款罪、挪用资金罪与挪用特定款物罪,三者在主观、客观表现等方面相似,都是职务犯罪。但还是要严格区别三者,其中对于挪用公款罪与挪用资金罪而言,相对比较容易区别,就如同贪污罪与职务侵占罪的区分相似,最根本的区别在于犯罪主体的不同,原则上可以以是否具有国家工作人员身份来判断是挪用资金罪还是挪用用公款罪,当然,二者的犯罪对象,即所挪用的款项也是不同的:挪用公款罪的对象是公款,而挪用资金罪的对象是非国有单位的资金。这里重点分析一下挪用公款罪与第273条挪用特定款物罪的关系:
二者的相似性
如均是将特定款物或公款移作他用,私自改变既定的或法定的用途,在主观方面都是故意犯罪且均不以非法占有为目的,客观方面都是利用职务上的便利,实施挪用公款(物)的行为,犯罪主体均是特殊主体。此外,二者还存在一定的交叉性,如国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,应认定为挪用公款罪而非挪用特定款物罪。
二者区别点在于
犯罪主体不完全相同:
即主体的身份不尽相同、主体的范围也不尽一致。挪用公款罪的主体是国家工作人员,而对挪用特定款物罪,法律并未明确规定其主体,但从司法实践中和该罪构成特征上看,只能由主管、经管、经手上述特定款物的工作人员,包括国家工作人员、集体经济组织工作人员,以及其他经手,管理上述特定款物的人员构成。这表明,挪用特定款物罪主要是由国家工作人员构成的,但也不能排除非国家工作人员实施的可能性。
犯罪主观方面不完全相同:
挪用公款罪的行为人明知是公款而予以挪用,其目的是为个人使用或为个人谋取私利。而挪用竺定款物罪,行为人明知其所挪用的是国家救灾、救济等特定款物,仍然决意改变特定款物的专门用途,将特定款物擅自挪作他用,其目的常常是为了本单位或某一个小集体的利益,而不是为个人谋取私利、归个人使用的目的。
挪用的含义不完全相同:
基于上述主观目的的差异,挪公款罪的“挪用”是一种私自借用,改变公款法定用途后归个人(包括自己、他人或其他单位);而挪特定款物罪中“挪用”是将救灾、救济或移民、扶贫的性质,将其用于非救济、救灾项目,即其他公用事务项目,如将国家扶贫款挪用,建本单位的“楼堂馆所”等。前者的挪用以归还为前提,不能归还为意外,而后者的挪用一般是挪用后被消耗或者生成、置换成其他动产或不动产,且因均属公共或集体所,一般不存在归还问题,如挪用扶贫资金装修本单位会议室、挪用移民款项购买小汽车等。
客观方面表现不尽相同:
二者虽然都是利用职务之便实施了挪用行为,但具体表现不同,法律对两者在危害结果上的要求不尽相同。挪用公款罪是瘵公款挪作个人使用,只要符合法定的相应用途、挪用数额、挪用时间的规定即告犯罪成立,无须具备使国家和人民利益遭受重大损失的后果。而挪用特定款物罪则不仅要求是将特定款物挪作其他公用事项,而且必须具有情节严重、致使国家和人民利益遭爱重大损失的结果。
犯罪客体和对象不同:
挪用公款罪所侵犯的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的使用权,且主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。正因为如此,刑法将该罪置于贪污贿赂犯罪中。而挪用特定款物罪所侵犯的客体是特定款物专款专物的财经管理制度,同时也侵犯了国家特定款物的公共财产使用权,刑法将其归于侵犯财产犯罪。二者的犯罪对象不同,也是十分明显的。前者为公款,即公共财产中以货币形式表现的那部分,也包括某些以有价证券形式呈现的公共财产,如国库券、债券、支票等,但一般不包括公物,并且法律对公款的用途并未作明确要求。而挪用特定款物罪的对象公限于法定的特定款物,具包括救灾、抢险、防汛、优抚、持贫、移民、救济款物七类,既有特定的款,也有特定的物。不论是物的形式,还是款的形式,法律对其用途均有明确、具体的规定。
挪用特定款物罪本质特征在于将特定款物用于其他公共事务,而不是归行为人个人使用,侵犯的是国家对特定款物的财经管理制度。正因为如此,《刑法》第384条第2款规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用,应以挪用公款罪从重处罚。这表明,挪用法定的特定款物在特定条件下应认定为挪用公款罪而不再认定为挪用特定款物罪,其特定条件有如下二个:一是主体必须在国家工作人员(《刑法》第384条第1款之要求);二是挪用这些特定款物必须是归个人使用,而非公用。其原因在于,将特定款物挪作个人使用的行为已经超出了《刑法》第273条挪用特定款物罪的构成要件内容,行为人的主观恶性更深和行为的社会危害性更大,行为人又是国家工作人员,鉴于两罪的法定刑配置的差异,将这种行为认定为挪用公款罪更有利于体现罪责刑相适应的要求。
挪用公款罪与贪污罪的关联
挪用公款罪与贪污罪是两种关系密切的经济性职务犯罪,两罪的相似点颇多
主体基本相同,都是特殊主体;客观方面都是利用了职务上的便利,侵犯的对象都包括了公款;客体方面十分相近,均为复杂客体。其中,国家工作人员职务的廉洁性是主要客体,同时,也侵犯了公共财产的所有权或者国有单位对公款的使用权甚至是所有权。而且根据相关司法解释,挪用公款行为还有向贪污罪转化的可能性。总之,挪用公款罪与贪污罪的某些交叉是难以避免的,应当依法予以明确界定。
二者的区别的关键点有以下三点:
犯罪主体范围不完全相同:
挪用公款罪的主体只能是国家工作人员,而贪污罪的主体除了国家工作人员以外,还可以是虽无国家工作人员身份,但受国有单位委托管理、经营国有财产的人员构成,即贪污罪的主体范围略大于挪用公款罪的主体范围。
主观目的不同:
a、挪用公款罪行为人的目的是归自己或者借给其他人(包括其他单位)使用,即以暂时非法使用为目的,一旦某种需要得到满足,就予以归还,没有非法占有公款的目的。
B、而贪污罪行为人具有非法占有公共财物的目的,即永久性非法地占有公共财物,根本没有归还的意图,这是两罪的最关键的区别点之一。因此,区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准是看行为人主观上是否具有永久地占有公款的目的。
认定行为人是否具有永久地占有公款的目的,一个重要的标志是看行为人在动用公款的行为手段(方式),而不能以行为人挪用公款后是否退还为标志,因为对于“不退还”的,要分析不退还的原因,是“不能还”,还是“不想还”,这一点。
★全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》
★最高人民法院《关于审理挪用公款具体应用法律若干问题的解释》
★最高人民法院《关于受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》
受贿罪
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为,是国家工作人员利用职务便利实施的最严重和最多发的犯罪之一。受贿罪主要以行为方式为主,注意受贿的五种行为方式,不同情形构成本罪的条件有所不同。而且,掌握了受贿罪的行为特征,对于《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪、第387条的单位受贿罪的掌握就会容易的多。
受贿罪的一般问题
受贿罪的对象——贿赂的含义
受贿罪的本质是钱权交易,其客观方面体现为两个层次的内容:一是利用了职务上的便利;二是索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。
要注意的是,根据罪刑法定原则,“贿赂”在我国刑法上目前仍限定在财物方面,而不包括非财物(产)性的利益,如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口、以爱与异性交往,如性贿赂问题。
当然,对贿赂的范围我们虽然不能任意扩大到财物以外,但贿赂也不能仅仅狭隘地理解为现金、实物,其他财产性利益,如设定债权、免除债务,与现金、实物没有实质的区别,也应视为贿赂的内容。
受贿罪的行为方式
根据《刑法》第358条、第388条以及相关司法解释,受贿行为方式大致有五种情形:
索贿,即主动受贿。
收受贿赂,即被动受贿。
产业受贿,即在经济往来中,违反规定,收受各种名义的回扣、手续费。
斡旋受贿,或称居间受贿、间接受贿,即《刑法》第388条的规定:国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当的利益,索取或者收受请托人财物的行为。
所谓的事后受贿,即在职在岗期间为请托人谋利,双方约定在离退休后收受财物的,这是最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(法释[2000]21号)所作的规定。
其中,索贿不要求为他人谋取利益,这一点不同于《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪中的索贿;而收受贿赂构成犯罪必须同时具备收受他人财物和他人谋取利益两方面的内容。
当然,为他人谋取利益既包括正当利益,即所谓的“贪赃不枉法”,也包括不正当的、非法的利益,即“贪赃又枉法”。但至于是否实际上已经为他人谋取了利益甚至有无具体的为他人谋取利益的实际行为,在所不同,原则上行为人收受贿赂之际,只要有为他人谋取利益的意思表示,如承诺,就可构成受贿罪。
斡旋受贿与其他受贿行为之间的区别
注意《刑法》第388条规定的斡旋受贿行为与其他四种受贿行为的要件有所不同:
首先,行为人为请托人谋取的是不正当利益,而非一切谋取利益的行为。
其次,为请托人谋取不正当利益是由其他国家工作人员职务上的行为实现的,而非行为人自己职务上的直接行为。
再次,其他直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员是受行为人职权或地位所形成的便利条件的使然,它们之间实为一种制约、影响与被制约、被影响的关系。
受贿罪的罪数
受贿罪的罪数问题,主要是因家工作人员收受他人贿赂而为他人谋取了不正当利益,而该谋取不正当利益的行为本身又触犯其他罪名时,如何处理?法律上并无直接的明确规定。从刑法理论上看,因受贿进行违法犯罪而构成其他犯罪的,不少人理解为牵连关系,受贿行为是原因行为,谋取不正当利益的行为本身是结果行为,对此牵连关系如果没有明确规定的,应择一重罪论处,另有规定的,依照规定处理。这里有两点需要提示:
(1)《刑法》第399条第3款规定,司法工作人员贪赃枉法,即具有第385条的受贿行为,又有他人谋取不正当利益而徇私枉法、枉法裁判的行为的,应当依照处罚较重的规定定罪处罚,可见这里遵循的是“择一重罪处断”的原则。
(2)最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]9号)第7条的规定:因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。可见,行为人索取、收受他人财物而为他人谋取不正当利益的行为,即挪用公款给他人使用的,原因行为构成受贿罪,结果行为构成挪用公款罪,两罪实行并罚。
受贿罪的主体
受贿罪的主体问题主要还是在于对国家工作人员的把握,现实生活中涉及以下几个问题:
受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪的主体
根据第382条第2款的规定,这类人员可以成为贪污罪的主体。但根据罪刑法定原则,是不能成为挪用公款罪的主体的,同样也不能作为受贿罪的主体,当然,如果其利用职务便利,收受贿赂的,可以作为公司、企业人员受贿罪论处。
离退休的国家工作人员能否成为受贿罪的主体
问题的关键在于行为人利用职权为他人谋取利益的行为以及受贿意图的形成是否是在职在位期间,如果是,则不论何时收受贿赂都构成受贿罪。这一点,前述最高人民法院(法释[2000]21号)司法解释已经有了肯定。
国家工作人员的家属能否能成受贿罪的主体
应当说,国家工作人员的家属不能单独成为受贿罪的主体,但可以成为受贿罪的共犯,尤其是受贿罪的教唆犯和帮助犯,当然,能否一律作为受贿共犯,应当按照共同犯罪的基本原理,对案件进行具体分析和认定。
如果家属利用国家工作人员的职权和地位,通过第三者为行贿人谋取利益,从而收受贿赂的,而国家工作人员本人知道该情形后未加以制止而予以默认的,则该国家工作人员同其家属构成受贿罪的共犯。
如果家属单方接受了贿赂,但未将此情况告知国家工作人员,只是一味地要求国家工作人员为行贿人谋取利益(办事),则不宜认定受贿罪共犯。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取了利益,其家属从中索取或者收受他人财物的,没有证据前者知道并同意、默认其家属的行为的,对其不应以受贿罪论处。如果其为徇私情而违背职责行为本身构成犯罪的,则按照各自行为构成的犯罪分别论处,如该国家工作人员可能构成徇私枉法罪、滥用职权罪等,而其家属可能构成敲诈勒索罪(如果在索贿的情形下)。
总之,对于司法实践中的国家工作人员家属受贿的问题,从刑法理论上讲应用的是共同犯罪的基本原理,从刑事实务上说则是证据适用问题。
受贿罪既遂与未遂的标准
刑法学界一般认为是否收受贿赂为既遂、未遂的标准,即只要行为人索取了或者收受了贿赂,就属于受贿罪的既遂,至于是否已经为他人谋取了利益,不影响既遂的成立。反之,如果行为人已经利用职务便利为请托人谋取了利益,但因其他原因尚未收受贿赂的,仍应认定为受贿罪未遂。
受贿罪的数额规定
受贿的数额对定罪量刑的作用以及受贿罪的刑事责任问题同贪污罪基本一样,都是用一个条款,即第383条。注意受贿罪处罚方面的三个问题:
可能适用死刑的法定情形,应为“个人受贿数额10万元以上且情节特别严重的”。
法定的从宽处罚情节,即个人受贿数额在5000元以上不满1万元时,如果行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻或者免于刑事处罚。
对于索贿行为的,即主动受贿的,根据《刑法》第386条的规定,应从重处罚。
8、“感情投资”与受贿罪的问题
关于司法实践中大量存在的“感情投资”如何处理的问题,即单位或者个人借祝贺节日、祝寿、婚丧嫁娶送礼等名义,给领导干部送“红包”的所谓“感情投资”问题。这个问题十分复杂,而且还不同于日常生活中的亲朋好友之间馈赠,对此刑法学界尚有不同的认识。问题的关键在于如何理解“为他人谋取利益”。一般认为,如果有证据证明送“红包”者有以钱换权的具体意图,受礼人内心也十分清楚送礼人的具体意图,并且后者确实利用职务上的便利为送礼人谋取利益,如关照、提拔过送礼人的行为(不论是否成功,但只要有此行为,并且有证据证明该行为与送“红包”有因果关系),就可以以受贿罪论处。例如,曾备受大众媒体关注的深圳市南山区原区委书记虞德海受贿案即是如此。可见,这类问题的实质还是证据问题,好需要证据证明受礼人具备“为他人谋取利益”这一定罪的条件。
(二)受贿罪与其他相关犯罪的区别
索贿与敲诈勒索的界限
前者必须是国家工作人员,而后者则无此要求;前者必须是利用职务上的便利进行的,而后者不存在这个问题,这是二者区别的关键。
实践中,如果对方请托的事项同行为人(即国家工作人员)的职务没有关系,行为人利用对方的困境,以此相要挟,索取财物的,成立敲诈勒索罪;如果对方有求于国家工作人员,且必须利用职务便利才能办到的(包括放弃职务行为才能实现的),行为人利用他人的困境索取财物的,成立受贿罪。可见,问题核心在于是否利用了职务便利。
受贿罪与其他受贿犯罪的区别
我国刑法中对受贿行为所对应的罪名除了受贿罪外,还包括《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪,《刑法》第387条的单位受贿罪。
三者的区别:
犯罪主体不同
受贿罪的主体只能是国家工作人员,其范围界定应根据《刑法》第93条的规定。同时,根据全国人大常委会的立法解释,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时,也属于“其他依照法律从事公务的人员”,其利用职务上的便利,索取他人财物或者非法受他人财物构成犯罪的,应作为受贿罪论处。
公司、企业人员受贿罪的主体是非国有性质的公司、企业以及其他单位的工作人员。
单位受贿罪的主体包括国家机关、国有公司在内的国有单位,可谓纯正的单位犯罪。
在客观方面三者的不同
公司、企业人员受贿罪以及单位受贿罪中,索取他人财物的行为同时要求以“为他人谋取利益”为要件。
而受贿罪中,索贿行为则不以“为他人谋利益”为要件即可构成受贿罪。
受贿罪与贪污罪的关系
两罪有一定的相同或相似之处,相同的主要有
受贿罪与贪污罪都属于以权谋私的职务型犯罪,具有渎职犯罪和经济犯罪的双重性,在犯罪构成的主客观各方面有着许多相同或相似之处,如犯罪主体均为特殊主体,即都是从事公务的人员;主观上都有贪财图利的动机和非法获取财物的目的;客观方面都是利用了职务上的便利,都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性;而且在法定刑设置上完全一致。
两罪的界限辩析
两罪的不同之处是我们要讨论的重点。这两种性质不同的犯罪,各有其自身的特征,司法实践中常常容易混淆,难以区分界限。犯罪客体、主体的不完全相同是十分明显的。除此之外,相互之间的界限应从以下几方面分析:
客观方面的行为表现形式有所不同:
a、受贿罪中的“职务之便”是指利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权利,侧重于职权活动中的公权力应用行为,如决策、决定、审批以及人事权、物权、财权等,如某国家机关人事部门的负责人利用招聘职工的便利向申请就业者索要财物或非法收受岗位竞争者的财物;某供电局的副局长借故不能电而收受或索取用户的财物等。
而在贪污罪中,所谓“利用职务上的便利”,是指利用职务范围内权力和地位形成的主管、经营、经营或者经手公共财产的便利条件,即侧重于职权活动中的操作行为,如某民政局的负责人利用发放扶贫款物的职务之便,将部分扶贫款物非法据为己有。也就是说,在受贿罪中,凡是一切可以用来换取他人财物的职务都可以被利用,包括现任的、将任的,甚至是已任的或与自己职务密切相关的他人职务都可以被利用。而贪污罪中利用的职务仅仅限于现时经手、管理公共财物的职务,将来的、过去的、他人的职务或者自己现任的经手、主管财务之外的职务都不是贪污罪中所利用的职务。
b、对职务的利用方式不同。受贿罪中利用职务上便利是用来为他人谋取利益,再从得到利益者那里换取财物,利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件,即利用职务同取得财物要经过为他人谋利(不论谋利的行为和目的是否实现)这一中间环节,虽然也不排除少数情况下行为人利用职权相要挟而直接从职权的向对对方那里索取财物,但一般地在受贿罪中,利用职务上的便利并不是直接获取财物。而在贪污罪中,是利用经手管理财物的职务便利,直接侵吞、窃取、骗取或其他方法非法占有该财物,行为人是利用职务直接攫取公共财物,不经任何中间环节。
c、利用职务便利非法获得财务的时间有所不同。在受贿中,行为人索取收受财物可以在利用职务为他人谋利过程中,也可以在利用职务为他人谋利过程的前或后。而在贪污罪中,行为人占有财物是在利用职务便利实施贪污行为(过程)之后。
犯罪对象,即非法获取的财物不同:
受贿罪的犯罪对象,即受贿的财物既可以是公共财物,也可以是私人合法所有的财物,但财物并不是本单位所有的,而是他人的财物。而贪污罪的犯罪对象原则上只能是公共财物,而且是本人主管、经管、经手的本单位的或者外单位的财物,而本人没有经管、经手之职务,则不属于贪污罪的对象范围(当然不排除共同贪污的对象范围。受贿罪与贪污罪的犯罪对象性质(归属)之差亦源于前述二者关于“利用职务上的便利”的不同,同时也是二者犯罪客体差异的体现。
获取的财物不同,是区别受贿罪与贪污罪的一个十分重要的界限:一般情况下,只要从行为人获取的财物的归属性质出发,就可以正确区分受贿罪与贪污罪的界限:即在犯罪主体均为国家工作人员,且都利用了职务之便的情况下,如果行为人非法获取的是其他单位或他人的财物,则不可能是贪污罪;相反,如果行为人非法获取的是本单位的财物,则不可能是受贿罪。在司法实践中,对于经济往来活动中出现的各种回报、手续费等形式的经济犯罪案件的定性问题就可以运用这方面的界限要求予以区分。
相关法规:
★最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》