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[案情]
公诉机关：江苏海门市人民法院
被 告 人：王仁根
被告人王仁根与被害人施某某于2004年结识后，双方一直保持着不正当的两性关系。2006年9月，被害人施某某的丈夫遭车祸死亡，被害人因此获得了10余万元的赔偿款。2007年初，在被告人王仁根的提议下，被告人王仁根与被害人一起将现金人民币9.8万元埋在被害人施某某位于海门市海门镇某村的北边老屋内。2007年3月间，被告人先后两次至被害人施某某家老屋，用被害人以前给其的钥匙开门入室，将埋在地下的现金取走，后将钱款用于为购买电器以及做生意。同时，其编造谎言向被害人隐瞒其已将钱款取走的事实。2008年初，被告人断绝了与被害人的联系。2008年3月，被害人施某某发现埋在老屋的钱款不见了，立即向公安机关报警，本案案发。
江苏海门市人民检察院以海检诉刑诉〔2009〕281号起诉书指控被告人王仁根犯盗窃罪，向海门市人民法院提起公诉。海门市人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了该案。庭审中，被告人王仁根辨称：被害人施某某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋钱款，并将钱款委托其保管，其行为不属于盗窃。被告人王仁根辩护人提出两点辩护意见：1、被告人的行为属侵占他人埋藏物的行为，应构成侵占罪；2、被告人与被害人之间存在情人关系，且被告人系初犯，归案后又能如实供述自己的罪行。据此，建议法院对被告人从轻处罚。
[裁判]
江苏省海门市人民法院经审理后认为，被告人王仁根以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。江苏海门市人民检察院指控被告人王仁根犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，应予支持。关于被告人所作的其行为不属于盗窃的辩解及其辩护人所作的被告人的行为属非法占有他人埋藏物的行为，应构成侵占罪的第一点辩护意见，法院认为：1、被害人与被告人间并不存在钱款的委托保管关系，被告人背着被害人偷偷去挖钱，后又怕事情败露编造谎言进行隐瞒，后来又躲避被害人的行为，都能证实其采取的是一种窃取的手段；2、被害人将钱款埋在其屋内的地下，并未放弃对钱款的占有，该钱款的性质属于其占有的财物，而非埋藏物。被告人明知是他人占有的财物，而采用秘密手段进行窃取，其行为符合盗窃罪的构成要件。因此，法院对上述辩解和辩护意见均不予采纳。辩护人提出的第2点辩护意见，经查属实，法院予以采纳。为打击犯罪，保护公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人王仁根犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；2、追缴被告人王仁根赃款人民币98000元，发还与被害人施某某。
[评析]
在本案的审理过程中，有如下分歧：
1、被告人王仁根与被害人施某某之间是否存在委托保管关系？
2、案中的现金人民币9.8万元是否属于被告人王仁根与被害人施某某的共有财产？
3、被害人在自家房子里的钱是否属于埋藏物？
4、如何理解侵占罪中“拒不退还或交出”要件？
笔者以刑法理论为依据，并结合本案案情，评析如下：
侵占罪和盗窃罪是司法实践中很常见的两类侵犯他人财产权利的犯罪，通常情况下，侵占罪和盗窃罪是比较容易区分的，但是在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对侵占罪和盗窃罪加以区分。这两种罪的区别主要体现在客观方面。首先侵占罪的行为方式既可以是秘密的，可以是公开的或半公开的，而且必须是拒不退还或者交出他人财物的，才构成犯罪；而盗窃罪的行为方式通常是秘密的，但不排除公开的或半公开窃取财物的方式。其次，两者的犯罪对象不同。侵占罪的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经占有的他人财物或者埋藏物、遗忘物，而盗窃罪的犯罪对象则只能是行为人在犯罪前并不占有的他人财物。
也就是说，侵占罪是不转移占有的犯罪，即行为人侵占的财物是行为人事先合法占有、控制的财物，原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权，是将“自己占有”转化为“不法占有”。而盗窃罪是转移占有的犯罪，行为人非法占有的财物是行为人事先并不享有所有权、占有权的财物，即将“他人占有”转化为“自己占有”。
这里对“占有”的科学理解，对于合理区分侵占罪和盗窃罪具有十分重要的意义。
刑法第270条第 1款所谓的占有(即代为保管)，一般是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而占有他人财物，或者虽未经原财物所有人或管理人的委托授权对其财物的占有(如无因管理中为了他人的利益对他人财物的占有等)也应包括在内。刑法第270条第2款所谓的占有即指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行占有他人之物。因此，刑法意义上的占有应包括有法律根据的占有和无法律根据的占有两种情况在内。此为刑法上持有的第一层含义，显然与民法上所说的享有财物占有权情况下的占有有异。
刑法上占有的第二层含义是，占有并不仅限于行为人对他人财物的事实上的占有，即不以直接控制着财物为必要，法律上的占有 (如占有他人的股票、证券、提单等)也应包括在内。简而言之，占有应是行为人在法律上或事实上对他人之物的控制状态。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法占为己有而拒不退还或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用窃取的手段将之非法占为己有的，就可以成立盗窃罪。
下面针对本案的具体案情澄清上述争议。
1、被告人王仁根与被害人施某某之间是否存在委托保管关系？
侵占罪的犯罪对象之一就是委托物，即“代为保管的他人财物”。认定是否是委托物的关键是看当事人双方是否存在委托保管关系。委托保管关系发生的原因是多种多样的，如租赁、担保、借用、委任、寄存等，委托保管关系不一定要有成文的合同，事实上存在委托保管关系即可。
庭审中，被告人王仁根辨称：被害人施某某曾向其表示，其可自由支配、使用所埋钱款，并将钱款委托其保管。但被告人在侦查阶段多次供述其与被害人经济独立，被害人未明确其可动用所埋钱款，该辩解无无其他证据印证。经庭审质证并认定：在被害人发现埋钱的地方泥土松动后，被告人谎称泥土是老鼠啃的，被害人遂没有查看钱款是否还在。这一反证可以证实被害人并没有将钱款交给被告人保管。根据本案的证据来看，被告人王仁根与被害人施某某之间并不存在某种法律或事实上的委托保管关系。因此，本案中的埋藏在被害人家中的钱并不是“保管物”。
2、案中的现金人民币9.8万元是否属于被告人王仁根与被害人施某某的共有财产？
共有财产，是指在所有权关系中，对某项财产享有所有权的权利主体，不是一个而是两个或两个以上的公民或法人。共有财产分为“按份共有”和“共同共有”两种形式。按份共有是指共有财产按照份额属于几个人所有，按份共有人分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务。在按份共有的情况下，非法将共有财产占为己有，侵犯了其他共有人的所有权，数额较大的，应构成侵占罪。在共同共有的情况下，共同共有人对于全部共有财产都享有平等的所有权，共有财产不能称为任何一方权利人侵占的对象。因一方擅自处置共同财产引起纠纷，应通过民事诉讼解决，不应以侵占罪论处。
本案中，虽然被告人供认被害人曾表示，埋藏的现金人民币9.8万元被告人可以取用。但是，被害人没有将现金人民币9.8万元赠与被告人的意思表示，也没有证据证明被告人王仁根与被害人施某某的共有财产关系。
3、被害人在自家房子里的钱是否属于埋藏物？
所谓埋藏物，是指埋入地下或者藏于他物之中不易被人发现的，且因时间久远或者其他原因不能查明所有权人的财物。埋藏物在学理上又被称为所有权被中断的物。原所有权人埋藏某物的行为只是保管财物，而不是抛弃财物，只是后来无法查明谁是所有权人，所有权人被认为因客观原因而中断。按照我国民法则的规定，能够确定埋藏物的所有权人的，埋藏物归属所有权人；不能确定的，埋藏物归国家所有。必须明确的是，他人有意埋藏于特定地下，且具有占有的意思的财物，属于他人占有的财物，而不是埋藏物。行为人不法取得该财物的，应认定为盗窃。本案就属于这种情况。
4、如何理解侵占罪中“拒不退还或交出”要件？
拒不退还或交出是侵占行为构成犯罪的一个必要条件。拒不退还或交出并不单纯是行为人的心理活动，而是一定的外部语言或动作。根据侵占罪的特征，“拒不退还或交出”直接表现为行为人主观上将自己占有的他人财物非法占为自己所有的犯罪意图的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。那么，这一要件和侵占罪中的非法占为己有行为要件是一种什么样的关系呢?我们认为，两者之间是一种并列的关系，该要件具有独立存在的意义。因为，如果立法者不是把它规定为与非法占为己有行为要件并存的要件的话，那么该要件存在的意义就只不过是能够表明行为人非法占有的目的，但是由于这种目的在非法占为己有行为要件中已经足以体现，立法者能作出如此明显的纯属多余的规定吗?显然不会，而是另有意图，即立法者将拒不退还或交出作为一个独立的要件规定，目的在于缩小打击面，将侵占罪的成立范围限于行为人主观恶性比较大这一类案件的范围内，同时也通过这种方式给行为人在客观上造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，实现不动用刑罚就能充分保护他人财物所有权的刑法目的。
在司法实践中，就现金以外的财物而言，如果行为人已经非法占为己有，如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务时，就可以认定行为人拒不退还；就现金而言，由于现金只要转移占有便转移所有，所以，只有当被害人要求行为人退还而行为人不退还时，才能认定为行为人拒不退还。
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