检察官:擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动，达到一定经营额，构成非法经营罪。
林志标 曾小欣
2004年12月陈某购置了40多台电脑，未办理任何相关证件就在自家屋内开起网吧。2006年至2007年间，陈某经营该“黑网吧”被所在市文化体育局行政处罚过两次，均作的是罚款处理。
2009年3月11日，陈某被该市公安局治安大队抓获。经查，2007年接受行政处罚以来，陈某经营“黑网吧”的经营数额达8万余元。其后不久，陈某被检察机关以非法经营罪提起公诉。
陈某认为，无证经营“黑网吧”的行为仅触犯了国务院出台的《互联网上网服务营业场所管理条例》，应用行政法规调整，不构成犯罪，如前两次那样被行政罚款即可。但检察官认为，陈某在未办理网络经营许可证等相关证件的情况下经营网吧，且经营的金额较大，严重扰乱了互联网市场的管理，符合非法经营罪的构成要件，依法应当用刑法加以制裁。
非法经营罪是指个人或者单位违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据刑法第二百二十五条规定，本罪的客观方面表现为:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
首先，无证经营黑网吧的行为用刑法来调整有其社会必要性。近年来网络犯罪频发，加强网络管理已是迫在眉睫。无证经营的黑网吧使公安机关对网络的管理控制存在很大的真空地带，使得部分犯罪分子通过网络实施网络诈骗等行为难以被遏制。
其次，不受监管的黑网吧大量接纳未成年网民，使得他们迷恋网络，逃学旷课，贻误学业，有的为了获取上网资金甚至走向了盗窃、抢劫的犯罪道路;黑网吧的存在还使得淫秽物品、不健康思想等大量有害信息传播途径增多，严重败坏社会风气，影响社会稳定和社会主义精神文明建设，黑网吧经营者在不受监管的情况下，为获取更多经济利益不惜触法涉法，有的在服务器中存放大量的黄片吸引网民，毒害网民;有的还通过压价等方式影响正规网吧的正常经营;而且黑网吧大多存在严重安全隐患，经营场地狭窄、电线杂乱、门窗闭锁，一旦发生火灾后果不堪设想。经营黑网吧存在的社会危害性不容忽视。
再次，无证经营黑网吧用刑法来调整有法律依据。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》要求，“对无照经营网吧的，个人非法经营5万元以上，或违法所得1万元以上的;单位非法经营50万元以上，或违法所得10万元以上的，工商部门要将案件移送公安机关，追究非法经营犯罪嫌疑人的刑事责任”。国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，触犯刑律，依照刑法关于非法经营罪的规定，追究刑事责任。就该规定而言，其本意是指在行政法规可以进行调整处理的情况下，以行政处罚进行教育，但当其经营行为已触犯刑律，则应按照刑法相关规定进行处理。本案嫌疑人陈某无证经营黑网吧，时间长达5年，其间已经两次被该市文化体育局行政处罚过仍不知悔改，2007年被处罚后至被公安机关查获时其经营额已达8万元，陈某的行为严重扰乱市场秩序，且数额已超过5万元的定罪数额，触犯了刑律。
最后，刑法是调整社会关系的最后手段。通过罚款处罚治标不治本。黑网吧经营者经常因违法经营受到管理部门的处罚，但是这种处罚多是罚款的方式，执法部门并未取缔其经营场地与没收器材，于是多数违法经营者认为，罚了款就没事，可以继续无证经营，因而黑网吧往往“野火烧不尽，春风吹又生”。笔者认为，执法部门要加大执法力度，对涉嫌犯罪的要及时移交司法机关处理。当然，根据“一事不再罚”的原则，对于被罚款过的部分涉及适用罚金刑或没收财产时应适当扣除。
(作者单位:福建省龙海市人民检察院)
