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[案情]
被告人王某，某供电公司电费管理中心抄收工。
被告人李某，某供电公司物资配送中心库工。
被告人杨某，某市公安局开发局分局协管员。
2005年至2008年1月间，三被告人共谋后利用被告人王某担任抄收工的便利条件，采用由王某压表，李某、杨某用起子、老虎钳等工具回拨电表示数、私拆电表铅封等手段，在某市区为浴室、茶楼、酒店等用电客户窃电。被告人李某主要负责与用电客户联系窃电事宜，为作案提供电表铅封，有时改电表示数；被告人杨某主要负责改电表示数；被告人王某主要负责为属于其抄表段的用电客户压表，有时与用电客户联系窃电事宜。从用电客户处获取的好处费三被告人均不同程度进行了分赃。三被告人参与共同窃电多次，窃电价值总计人民币22万余元。
[分歧]
本案三被告人共同预谋，相互配合，共同实施窃电行为，系共同犯罪自然无疑，由于三被告人的共同窃电行为主要是利用被告人王某的便利实施的，所以被告人王某行为的定性便成为本案的关键，对于被告人王某的行为构成何罪？存在三种不同意见：
第一种意见认为被告人王某构成贪污罪。理由是被告人王某系国有公司工作人员，其岗位行为并非单纯的劳务行为，而是具有对国有资产具有一定监督职责的公务行为，其利用担任抄表工的职务之便，伙同他人采用窃取的方法侵吞国有财产，其行为构成贪污罪。
第二种意见认为被告人王某构成职务侵占罪。理由是：被告人王某利用其国有企业抄收工的工作之便，与他人勾结，共同采用窃取的方法侵吞国有资产，虽然被告人王某的工作性质与国有财产有关，但其日常从事抄表业务，主要职责只是负责抄回用电客户电表数，对用电异常情况没有执法检查权和处理权，其工作性质属于不具有职权内容的劳务活动，所以其行为构成职务侵占罪。
第三种意见认为被告人王某构成盗窃罪。理由是被告人王某实施窃电行为时利用了工作之便，而非职务之便，其行为不符合职务侵占罪和贪污罪所要求的“利用职务之便”的条件，故其采用秘密窃取的方式侵吞国有资产，数额巨大，其行为构成盗窃罪。
[评析]
司法实践中，盗窃罪和职务侵占罪、贪污罪的区别比较清楚，但是在行为人具有国家工作人员身份而窃取单位公共财物的情况下，如何区别盗窃罪和职务侵占罪、贪污罪，则稍显复杂，通常认为，如果行为人利用职务便利窃取公共财物，则构成职务侵占罪、贪污罪；如果行为人窃取公共财物时没有利用职务上的，而是利用了工作上的便利，则不能构成贪污罪，而应该构成盗窃罪。这就涉及到对“职务之便”和“工作之便”的理解问题。
我国1997刑法已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。此前在1995年２月２８日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，对公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”，而对公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同的概念。刑法修订时将上述决定中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利”，足以表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。
一、“利用职务之便”与“利用工作之便”的基本含义
“利用职务上的便利”是职务侵占罪、贪污罪的客观方面必须具备的要件、如何准确界定“利用职务上的便利”成为准确适这一罪名的关键所在。利用职务上的便利必须是以“职务”为前提和基础。《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”。职位是机关、团体、公司企业中执行一定职务的位置，工作是指从事体力或脑力的劳动。从语义上分析履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论公务还是劳务，都属于职务的范畴。那么从刑法的角度应当如何看呢？不能将“职务上的便利”仅仅解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，“工作的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。”职权“的含义比”工作“要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。从逻辑学上讲，”工作“和”职权“是包容关系，即”工作“包容了”职权“。有工作的人才能谈得上有职权，没有工作的人无从谈职权的。反之，有职权的人就一定有工作，有工作的人不一定有职权。但刑法规定的“利用职务上的便利”是不是等同于“利用工作上的便利”呢？回答是否定的。事实上，立法部门也从未将”利用职务上的便利“与”利用工作上的便利“等同起来。把利用职务之便等同于利用工作之便，不仅混淆了两者概念内在的区别，也从根本上违背了刑法规定“利用职务之便构成犯罪“是限定性意图。对于”职务“内涵的理解，既不能与”职权“、”公务“画等号，从而导致过窄；也不能与工作条件的便利相混同，从而导致失之过宽。因此，只有根据刑法规定的主体具体情况，才能正确认定”利用职务上的便利“的含义，否则，仅凭主观的想象任意对利用职务上的便利之含义作出解释，就缺乏可靠的根据。
利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无沦是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于“利用职务上的便利”而实施的侵害单位财物的犯罪利用工作之便，则是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物、或者熟悉作案环境的便利条件。
二、“利用职务之便”与“利用工作之便”的主要区别
“利用职务之便”是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下，非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间有直接的因果关系。而“利用工作之便”不具有合法主管、管理、经手公共财物的公务活动，或者虽有合法经管公共财物的公务活动，但并未利用这种合法活动为掩护，非法占有公共财物。其中“便利”的内容不同。“职务之便”的“便利”与犯罪对象有直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物；“工作之便”的“便利”与犯罪对象不具有直接联系，而只是便于接近犯罪对象或获得作案工具、掌握作案方法等便捷条件。
三、本案被告人王某的行为应定性为贪污
本案中，被告人王某作为某供电公司电费管理中心的抄收工，负责抄回用电客户电表数，从而为供电公司计算用电户的电费提供基础数据。抄表工的工作行为系公务行为还是劳务行为？这涉及到公务行为和劳务行为的区别问题，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”；劳务的内涵应是劳动事务，指单纯的体力劳动或者技术劳动，具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点。抄表工虽然对用电异常情况没有执法检查权和处理权，但是2009年5月6日，国家电网公司发布了《国家电网公司电费抄核收工作规范》，该规定详细规定了电费抄表的工作程序和业务要求。该规定第十九条第 (三)项规定，抄表员“发现客户电量异常、违约用电、窃电嫌疑、表计故障、有信息(卡)无表、有表无信息(卡)等异常情况，做好现场记录，提出异常报告并及时报职责部门处理”。这说明抄表工在工作过程中，代表供电公司对用户的用电情况具有监督职权，由此可见，抄表工的工作行为并非单纯的劳务行为，而是从事公务的行为，由此可见，被告人王某的窃电行为之所以轻易得逞，主要是利用了其抄表员的职责及对其所抄表地段用电客户用电异常的监督职权，从此可以判断其窃电行为是利用其职务之便实施的。并非所有的劳务行为都不能产生利用职务之便效果，如上所述，职务行为应当包含职权行为和具体的业务行为，只要行为人有主管、管理、经手公共财物的便利条件，由此而利用此便利条件犯罪的，都应该认定为利用职务之便。本案被告人王某与他人相互配合，共同实施窃电行为，并非因为仅仅其熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，更重要的是其利用了抄表员这一身份，在其抄表、监督的具体过程中实施犯罪行为，其利用这一身份和职责实施犯罪行为，外人难以察觉。由于被告人王某系国有公司职工，其利用职务之便，伙同他人窃取侵吞国有财产，其行为符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪追究其刑事责任。第二种观点把被告人王某的工作认定为单纯的劳务行为，进而认定其行为构成职务侵占罪，存在两点不妥：一方面把利用劳务行为之便等同于利用工作之便；另一方面，仍然把利用工作之便理解为职务侵占罪的利用职务之便，实际上，正如前面所述，刑法修改后，职务侵占罪中所规定的利用职务之便的含义与利用工作之便的含义不再具有包容的关系。故被告人王某的行为不能构成职务侵占罪。第三种意见认为被告人的窃电行为系利用工作之便，而否定其是利用职务之便，未能正确界定被告人工作行为的性质，且忽视了被告人实际上“经手”国有财产这一事实，因为被告人的抄表数据直接关系国有财产的收取数额，所以，被告人窃电的行为的实施是与其职权职责发生着直接的联系。作者:熊娟
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